Häufig gestellte Fragen

Was sind Diensteanbieter eigentlich?

Diensteanbieter bieten ohne eigenes Netz die Mobilfunkdienste der in Deutschland tätigen Netzbetreiber im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an. Sie kaufen im Regelfall die Vorleistungsprodukte zum Endkundenpreis abzüglich eines Rabatts in Höhe der Kosten, die der Netzbetreiber sich dadurch erspart, dass z.B. Vertrieb, Abrechnung, Forderungsmanagement, Produktgestaltung und Kundenbetreuung durch den Diensteanbieter erbracht werden. Im Rahmen der Frequenzzuteilung wurde den Netzbetreibern in der Vergangenheit die Verpflichtung auferlegt, mit Diensteanbietern einen Vertrag über die Vermarktung von Mobilfunkdiensten zu diskriminierungsfreien Bedingungen abzuschließen. Allein bei LTE wurde auf die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung verzichtet. Diensteanbieter fördern durch das Angebot von attraktiven eigenen Tarifen den Wettbewerb und damit die Nachfrage und Marktdurchdringung der jeweils aktuellen Mobilfunktechnologien. Die Folge der Entscheidung, für LTE keine Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen, sieht man heute: Erst 25% der Bevölkerung haben einen LTE Vertrag, die Preise sind hoch, Geschwindigkeit, Netzabdeckung und Inklusivvolumina sind klein.

Wie relevant sind Diensteanbieter in Deutschland?

Relevante Diensteanbieter sind insbesondere die freenet Group und die United Internet AG. freenet versorgt mit 4.100 Mitarbeitern unter den Marken mobilcom-debitel, klarmobil, callmobile und freenetmobile 12 Millionen Kunden mit Mobilfunkdiensten in allen drei deutschen Netzen. Die United Internet AG mit den Marken 1&1, Drillisch und yourfone versorgt mit 9.000 Mitarbeitern 8,5 Millionen Mobilfunkkunden. Insgesamt liegt der Marktanteil der Diensteanbieter heute bei nur noch ca. 20%.

Bringen Diensteanbieter den Markt durch Innovation voran?

Diensteanbieter wie die freenet Group oder United Internet haben im Markt vielfach Impulse durch Tarifinnovationen gegeben und weit vor den Netzbetreibern in digitale Geschäftsfelder wie Smart Home, Digital Lifestyle, Clouddienste und TV investiert.

Sind die Mobilfunkpreise in Deutschland nicht Zeichen funktionierenden Wettbewerbs?

Häufig wird von Netzbetreibern und ihnen nahestehen Gutachtern vorgetragen, dass das Statistische Bundesamt sinkende Mobilfunkpreise in Deutschland feststellt. Sinkende Preise müssten doch Zeichen des funktionierenden Wettbewerbs sein.

Richtig ist, dass der Mobilfunkindex in den Jahren von 2014 bis 2017 jährlich um ca. 1,3 % gesunken ist. Ob dies wirklich ein Hinweis auf sinkende Endkundenpreise ist, ist zweifelhaft und hängt entscheidend auch davon ab, ob tatsächlich durch die Jahre immer vergleichbare Produkte in den Index eingegangen sind.

Aber selbst wenn dem so wäre, vergessen die Autoren darauf hinzuweisen, dass in dem vergleichbaren Zeitraum in den Jahren 2004 bis 2008 die Preise um durchschnittlich 4,7 % pro Jahr gefallen sind. Unstreitig war dies ein Zeitraum, in dem Diensteanbieter - von der Diensteanbieterverpflichtung geschützt - wirksam Wettbewerb entfalten konnten. Sinkende Preise sind aber auch nicht zwingend ein Hinweis auf hohe Wettbewerbsintensität, da nicht klar ist, wie stark der Preisverfall bei hinreichendem Wettbewerb sein könnte (s. Prof. Berger-Kögler, Die ökonomische Notwendigkeit der Auferlegung der Diensteanbieterverpflichtung bei der bevorstehenden Neuvergabe von Frequenzen, S. 23). Schon 2013 lagen die Mobilfunkpreise in Deutschland deutlich oberhalb der Preise in vergleichbaren Ländern.

Die BEREC – ein Gremium aller europäischen Regulierungsbehörden – hat nun den ersten Evaluierungsbericht vorgelegt. Danach ist es – entgegen den Feststellungen des Mobilfunkindex des Statistischen Bundesamtes - in Deutschland nach dem Merger von Telefónica und E-Plus in allen Preiskategorien zu relevanten Preiserhöhungen gekommen. 

Warum reicht der Wettbewerb zwischen den drei Netzbetreibern nicht?

Die Fusion von Telefónica und E-Plus hat drei ungefähr gleich große Netzbetreiber geformt, die eine vergleichbare Kundenbasis, eine vergleichbare Technik und Frequenzausstattung und eine vergleichbare Einbindung in internationale Großkonzerne aufweisen. Auch ohne dass diese drei Netzbetreiber sich untereinander abstimmen, werden sie auf eine wettbewerbliche Herausforderung die gleich Antwort finden, weil nur diese für ein Unternehmen dieser Art die richtige ist. So kommt es zu unabgestimmten Preiserhöhungen oder zu gleichförmiger Verweigerung von Zugang zu Mobilfunkvorleistungen. Die Monopolkommission führt hierzu aus:

Die Gründe für die deutlichen Unterschiede im Preis-Leistungsverhältnis auf europäischen mobilfunkmärkten sind zum einen in den bereits erwähnten mitunter stark unterschiedlichen Rahmenbedingungen zu suchen. Zum anderen werden sie auf die unterschiedlichen Wettbewerbsverhältnisse in den Mitgliedsstaaten zurückgeführt. Demnach werden in Mobilfunkmärkten mit drei statt vier Netzbetreibern deutlich geringere Datenvolumen angeboten. Dieser Effekt verstärkt sich, wenn die nationalen Netzbetreiber Teil eines internationalen Konzerns sind und/oder gleichzeitig Festnetzbetreiber sind und somit einen Substitutionseffekt zwischen ihrem Mobilfunk- und Festnetzgeschäft befürchten müssen. In Deutschland trifft all dies zu.

Mithin ist es gerade in Deutschland wichtig, die Anbieterzahl zu erhöhen, um diesem Effekt zu begegnen. Hierzu ist die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung der richtige Weg.

Eine große Befürchtung aller Wettbewerbsökonomen im Vorfeld des Merger von Telefónica und E-Plus war, dass aufgrund der hohen Symmetrie der drei verbleibenden Netzbetreiber auch der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt mit der Folge von Preiserhöhungen zum Erliegen kommt. Die BEREC – ein Gremium aller europäischen Regulierungsbehörden – hat nun den ersten Evaluierungsbericht vorgelegt. Danach ist es in Deutschland nach dem Merger von Telefónica und E-Plus in allen Preiskategorien zu relevanten Preiserhöhungen gekommen.

Ist die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung rechtlich zulässig?

Die Mobilfunknetzbetreiber werden nicht müde immer wieder zu behaupten, dass die Diensteanbieterverpflichtung wegen eines angeblichen Verstoßes gegen EU-Recht nicht auferlegt werden darf. Zwar schreibt das EU-Recht vor, dass Zugangsverpflichtungen nur dann auferlegt werden dürfen, wenn die nationale Regulierungsbehörde festgestellt hat, dass der betreffende Netzbetreiber über besondere Marktmacht verfügt. Die Feststellung von Marktbeherrschung – auch als gemeinsame Marktbeherrschung der drei Mobilfunknetzbetreiber – ist rechtlich aber auch problemlos möglich und erscheint unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse auch wahrscheinlich.

Unabhängig davon können die Mobilfunknetzbetreiber jedoch auch im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Funkfrequenzen die Diensteanbieterverpflichtung als Voraussetzung der Zuteilung akzeptieren.

Dies sieht auch das BVerwG (Urteil vom 18.12.2007 - BVerwG 6 C 47.06) so. Dort heißt es:

Zwar macht Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung - Zugangsrichtlinie, ZRL - die Auferlegung der in Art. 9 bis 13 ZRL genannten Verpflichtungen (einschließlich der sog. Resale-Verpflichtung des Art. 12 Abs. 1 Buchst. d ZRL) grundsätzlich davon abhängig, dass der Adressat auf dem betreffenden Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft ist. Dies ist hinsichtlich der Beigeladenen nicht der Fall. Die Regel, dass derartige Verpflichtungen nur marktmächtigen Betreibern auferlegt werden dürfen, gilt aber nach Art. 8 Abs. 3 ZRL nur unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste - Genehmigungsrichtlinie, GRL -, die gemäß Art. 6 Abs. 1 jener Richtlinie angewandt wird. Danach können an Frequenznutzungsrechte u.a. Verpflichtungen geknüpft werden, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist.

Dies wird in einer aktuellen Veröffentlichung auch von Wagner so gesehen ("Vorgaben für die Frequenzmitnutzung durch Diensteanbieter im Rahmen der 5G-Frequenzvergabe" von RA Dr. Christoph Wagner, CR 2017 Heft 9, 604 – 612). Auch der BREKO hat in seiner Stellungnahme nach der mündlichen Anhörung bei der BNetzA diese Rechtsansicht vertreten. Schon vor Jahren hat Alexandra Brandenberg dies in Ihrer Inaugural Dissertation "Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern" entsprechend dargelegt. An dieser Möglichkeit der Auferlegung von Resale- und Zugangsverpflichtungen im Rahmen der Frequenzvergabe hat sich auch im Rahmen des anstehenden EECC nichts geändert.

Bereits im Jahr 2016 hat die freenet AG Prof. Dr. Wolfgang Spoerr damit beauftragt, die möglichen Rechtsgrundlagen für eine Diensteanbieterverpflichtung gutachterlich zu bewerten. Dabei war auch hier das Ergebnis, dass es verschiedene Rechtsgrundlagen gibt. Zum einen könne man nach einer durchgeführten Marktanalyse über § 21 TKG sämtliche Auflagen der Zugangsregulierung auf die Mobilfunknetzbetreiber anwenden.

Als milderes Mittel ist zumindest eine frequenzrechtliche DAV bei Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten nicht nur zulässig, sondern aufgrund des Vorliegens aller Anzeichen für einen oligopolistisch strukturierten Markt mit gleichgerichtetem Verhalten auch erforderlich. § 61 Abs. 6 TKG hält die Zuteilungsinhaber an ihren privatautonom eingegangenen Verpflichtungen fest, sie werden Bestandteil der Frequenzzuteilung. Damit stellt das TKG – neben weiteren Rechtsgrundlagen für die Auferlegung einer DAV – eine Rechtsgrundlage für DAVen zur Verfügung, welche die Netzbetreiber im Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren eingehen. Diese Form der DAV ist Ausdruck der Privatautonomie, kein Eingriff in Grundrechte. Unabhängig davon erfüllt sie jedenfalls alle verfassungsrechtlich vorgegebenen Bestimmtheitsanforderungen: Der Gesetzgeber des TKG 2004 hat den Fortbestand der DAVen auf eigenständiger, SMP-unabhängiger und europarechtlich zwingender Grundlage (Anhang, Teil B Nr. 7 der GRL) ausdrücklich gebilligt. Dass die GRL eigenständige Grundlage für eine von den Erwerbern im Vergabeverfahren eingegangenen DAV ist, haben auch Kommission und BVerwG bestätigt.

Im Jahr 2013 hat Prof. Dr. Spoerr diese Frage bereits einmal begutachtet. Schon damals war das Ergebnis, dass eine Diensteanbieterverpflichtung über § 60 Abs. 2 TKG sowie über § 61 TKG im Rahmen der Frequenzzuteilung eingeführt werden kann. 

In einem weiteren top-aktuellen Aufsatz beschäftigt sich auch Professor Trute mit diesem Thema. Er kommt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass eine Diensteanbieterverpflichtung gestützt auf die §§ 60, 61 TKG im Rahmen der Frequenzvergabe – unabhängig vom Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung – auferlegt werden kann: Entweder in Form einer Nebenbestimmung zur Frequenzzuteilung (§ 60 Abs. 2 S. 1 TKG), als im Vergabeverfahren einzugehende Verpflichtung (§ 61 Abs. 6 TKG) oder als Frequenznutzungsbestimmungen (§ 60 Abs. 1 S. 1 TKG). Die §§ 60 Abs. 1 und 2, 61 Abs. 6 TKG enthalten insofern taugliche Rechtsgrundlagen, die mit Blick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen der Frequenzverwaltung und der Marktregulierung, sowie die zugrundeliegende europäische Regelungssystematik, durch die Vorschriften zur Marktregulierung nicht gesperrt werden. Als Rechtsgrundlagen sind die §§ 60 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 und § 61 Abs. 6 TKG zudem hinreichend bestimmt. Einer näheren Ausformung durch den Gesetzgeber bedurfte es im Hinblick auf die mit der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung einhergehende geringe Grundrechtsbeeinträchtigung nicht. 

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